【裁判要点】

在强拆渔民住家船案件的行政赔偿案件中，法院通过参考公共政策的方式弥补既有法律空白，可以达到司法裁判追求社会效果之目的，切实维护渔民权益。

根据相关政策，行政机关应切实解决渔民上岸安居问题，在行政机关尚未完全履行裁量权的情况下，法院需要在司法介入与司法尊让寻求平衡点，既不得随意作出赔偿给付判决，也不能径行驳回当事人诉讼请求。

此时，通过履职型判决替代赔偿金给付判决，有利于后续赔偿工作的具体开展，让当事人充分沟通协商，推进行政争议实质性化解。

【案情】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘某

再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省蚌埠市龙子湖区人民政府

2020年7月，蚌埠市人民政府办公室发布蚌政办明电（2020）4号《蚌埠市人民政府办公室关于切实做好淮河流域重点水域禁捕退捕有关工作的通知》，对淮河流域重点水域禁捕退捕有关工作进行部署。

市农业农村局、市市场监督局等机关分别出台相关文件，落实对淮河流域重点水域禁捕退捕具体工作。同年9月，蚌埠市人民政府发布《龙子湖区人民政府关于依法拆解淮河上岸渔民住家船及各类“三无”船舶的通告》，内容包括船舶拆除范围、拆除期限、拆除方法和补助方法等。

2021年4月23日，蚌埠市人民政府以政复（2020）82号《行政复议决定书》决定撤销《龙子湖区人民政府关于依法拆解淮河上岸渔民住家船及各类“三无”船舶的通告》。

原告有一住家船、一机动捕捞船，均在此次淮河流域重点水域禁捕退捕范围内。被告将原告的住家船和捕捞船同时拖走，后拆解。原告船上有日常生活用品（含空调、电视、冰箱各1台、冰柜2台）及锚头绳索、渔网等捕鱼工具。

被告将原告船只拆解后，未返还原告，上述物品均已灭失。当事人就已被行政机关违法强拆行为致其损失提起行政赔偿诉讼。

【审判】

安徽省蚌埠市中级人民法院一审就原告房租损失赔偿问题认定，考虑到原告在船上住家，在船舶被拖走后，刘某需要房屋居住，被告应当解决原告居住困难。蚌埠市虽然辩称其为原告提供公租房用于安置，但其未提供证据证明已告知原告可租用公租房居住。

但原告主张每月房屋租金700元，也无充分证据证实。故原告关于赔偿房租损失的诉讼请求，本院应予部分支持，以每月房屋租金500元为宜。被告应当赔偿原告从船舶被拖走之日起至解决原告居住困难之日止的房租损失，每月按500元计算，从2020年11月20日起至被告为原告提供公租房时止。

刘某不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审行政赔偿判决。

安徽省高级人民法院二审认为，淮河流域重点水域禁捕退捕，对于加强淮河流域水生生物资源保护、推进水域生态环境修复、促进生态文明建设具有重要意义。实施禁捕退捕，应当根据实际情况统筹考虑，分类施策，稳步推进。

具体工作中应全面调查、认真甄别，区分临时性非法捕捞者和历史原因形成的生计性渔民，针对不同情况采取不同措施。对前者要严格规范执法，依法整治涉渔“三无”船舶，制止非法捕捞行为；对后者要切实抓好退捕渔民安置保障工作，确保渔民退得出、稳得住、能发展。

本案中，龙子湖区政府为保护生态环境、维护公共利益，根据国家及省、市相关文件规定实施禁捕退捕工作，虽然目的具有正当性，但其未查明区分具体情况、未履行法定程序即强制拖走刘某案涉船舶并予拆解，该行为已被复议机关确认违法。

根据《国家赔偿法》第4条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯公民、法人和其他组织财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利，故龙子湖区政府对其该行为给刘某造成的财产损失应予赔偿。结合一审判决和双方当事人上诉情况，本院对案涉争议焦点问题分别评判如下：

关于船舶损失。本案系因淮河流域重点水域禁捕退捕过程中行政机关违法强制拆解船舶引发的行政赔偿之诉，为公平合理地维护赔偿请求人合法权益，应当按照赔偿不低于合法拆解船舶应得到的补偿的原则确定赔偿范围和赔偿标准，即不应低于当事人可获得的船舶拆解补偿利益，具体可综合考虑以下因素：

（1）船舶材质、结构、新旧程度、被拆解时实际价值以及有无取得合法证照；

（2）船舶拆解补偿方案；

（3）法律法规规定的相关补偿标准；

（4）其他类似船舶拆解补偿情况。

本案中，双方当事人对案涉被拆解的住家船、捕捞船的面积、结构等事实均不持异议，刘某的委托代理人石某海在本院庭审时也认可案涉船舶均是20多年前购买的二手船。

鉴于案涉船舶均未取得船舶检验证书，属老旧或淘汰船只，现均被拆解，已无恢复原状之可能性及必要性，也无法进行价格鉴定，故原审法院在涉案船舶拆解方案被撤销的情况下，并未采用龙子湖区政府制定的补助标准，而是经多方询价并参照该市及周边市、县的禁捕退捕补偿标准后，就高确定了案涉船舶的赔偿标准，即住家船中敞口部分赔偿标准为150元/平方米、带顶棚部分赔偿标准为200元/平方米（其中50元为装修装饰的费用），钢架构机动捕捞船390元/平方米（非机动捕捞船在此标准上一条船减500元）。

该赔偿标准并不违反法律、法规的规定，亦能够保障刘某的合法权益，本院予以确认。原判确定龙子湖区政府应赔偿刘某案涉住家船、机动捕捞船损失共计52253.90元，并无不当。

关于刘某居住保障问题。住房城乡建设部等部门《关于实施以船为家渔民上岸安居工程的指导意见》《关于加快实施以船为家渔民上岸安居工程的通知》等文件，专门就以船为家渔民上岸居住保障问题作出规定，要求各地根据渔民户籍、居住现状、经济条件、地理位置等情况，尊重渔民意愿和方便生产生活合理选择新建、翻建、扩建、修缮加固、补助购房、在作业地附近城镇村建设渔民小区、涉水项目开发中同步统筹安置、支持渔民购买商品房和闲置房、引入市场机制综合开发安置等多种方式解决渔民上岸后居住问题。

安徽省人民政府《关于解决捕捞渔民生产生活困难的意见》《安徽省进一步加强长江流域重点水域禁捕和退捕渔民安置保障工作实施方案》等文件亦对以船为家渔民上岸、禁捕退捕渔民安置保障等工作作出了类似指引。

由于刘某“住家船”已被拆解，且因退捕需要该“住家船”不宜恢复原状，故龙子湖区政府应全面了解刘某家庭人口、户籍、居住现状、经济条件、地理位置等情况，如其岸上确无住房且符合以船为家渔民上岸安居条件，则应参照上述文件规定，选择适当方式保障其基本居住需求。

由于每户渔民具体情况不同，政府可以选择的居住保障方式亦灵活多样，故对于刘某是否符合居住保障条件、应当选择何种保障方式、如何确定保障标准、过渡期内如何安排（如自行租房或提供过渡房）等问题，应由龙子湖区政府根据实际情况，因人因地制宜作出处理决定。

本案中，龙子湖区政府并未提供证据证明刘某在岸上有无住房、是否符合以船为家渔民上岸安居条件，亦未确定上岸渔民居住保障具体方式和标准，在龙子湖区政府尚有较大裁量空间的情况下，一审法院直接判令其赔偿刘某房租损失至其给刘某提供公租房之日止，实质上是代替当事人确定了“公租房”的居住保障方式，限制了当事人的选择权，故对该判项依法应予纠正。

据此，二审法院判决：

一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2021）皖03行赔初29号行政赔偿判决第一项，即“被告蚌埠市龙子湖区人民政府于判决生效后六十日内赔偿原告刘某因拆解船舶造成的各项损失计66253.9元”；

二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2021）皖03行赔初29号行政赔偿判决第二项、第三项，即“被告蚌埠市龙子湖区人民政府于判决生效后六十日内赔偿原告刘某房租损失，每月按500元计算，从2020年11月24日起至被告给原告提供公租房之日止”;“驳回原告刘某其他诉讼请求”；

三、蚌埠市龙子湖区人民政府自判决生效之日起九十日内对刘某的居住保障问题作出处理决定；

四、驳回上诉人刘某其他诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第260条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

刘某不服，请求最高人民法院依法撤销二审赔偿判决，改判支持其一审诉讼请求。其中，就房租损失部分二审法院不予支持，刘某认为明显错误。最高人民法院认为，关于房租损失。

本案中，因龙子湖区政府未提供证据证明刘某在岸上有无住房、是否符合以船为家渔民上岸安居条件，亦未确定上岸渔民居住保障具体方式和标准，一审法院直接判令其赔偿刘某房租损失至其提供公租房之日止，实质上是代替刘某确定“公租房”的居住保障方式，限制了其选择权，二审法院对该判项依法予以纠正，有利于保障刘某的合法权益。

【评析】

一、强拆住家船案件的公共政策背景

本案中，法院运用大量政策层面的规范性文件论证实体保障当事人居住权益，以替代房租损失赔偿金的合理性。对此，需要对渔民上岸安置的特殊政策背景进行梳理。

早在2013年，住房城乡建设部等部门就出台了《关于实施以船为家渔民上岸安居工程的指导意见》，旨在切实解决船舶停放脏乱差问题，加强水域生态保护，规范生产船舶管理，切实维护渔民权益。

该意见就对合理选择渔民上岸安置方式进行了规定，明确实施以船为家渔民上岸安居工程要根据渔民户籍、居住现状、经济条件、地理位置等情况，尊重渔民意愿和方便生产生活，合理选择新建、翻建、扩建、修缮加固、补助购房等多种安置方式。2020年，人社部对长江流域渔民退捕安居进行集中推进，尤以江西、安徽二省为主。

本案发生于安徽省，其于2019年颁布《长江流域重点水域禁捕和建立补偿制度实施方案》，明确要“以人为本，保障民生。按照全面覆盖、突出重点、绩效导向、分类施策的理念，积极稳妥引导退捕渔民转岗就业创业，保障退出捕捞渔民的基本生计，确保渔民退得出、稳得住、能小康。”

二、以公共政策赋予被住家船被强拆的渔民补偿方式选择权的正当性基础

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）所确立的公平补偿对象，限于国有土地上单位、个人所有的房屋。《物权法》及之后的《民法典》也明确规定，征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

《最高人民法院关于审理行政赔偿若干问题的规定》第27条亦规定，违法征收征用土地、房屋，人民法院判决给予被征收人的行政赔偿，不得少于被征收人依法获得的安置补偿权益。

上述规定明确将征收补偿的范围仅限于房屋、住宅等不动产所有权人，且即使房屋被违法征收，国家赔偿之限度亦不得低于被合法征收时当事人所获补偿。

在此基础上，《条例》进一步赋予了房屋被征收人在货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式中，选择其一的权利。相较而言，与征收宅基地相关的土地管理法律、行政法规却并没有规定被征收人的选择权。

因此，本案实际属于法律规范之空白，在司法裁判层面是否能运用公共政策，尊重住家船被征收的渔民之选择权，成为本案关键问题。

（一）公共政策进入司法裁判的合理性

国家机关制定的进行自我约束的规范性文件和公共政策，被普遍认为是软法的一种。

[1]从效力来看，虽然其与以国家强制力为后盾制定出的“硬法”相比，不具有司法适用的当然效力，但公共政策对公众利益的诉求回应往往更加直接，反应更强的民主协商性，不仅能增强硬法可操作性，还可以通过推动公共主体“内化”硬法的方式来补充硬法的实效。

[2]在一些国家，法院并不因为行政政策系行政机关制定的内部规范而不对其加以适用。

[3]我国一直强调司法裁判应追求政治效果、法律效果与社会效果的统一。

最高人民法院对二审判决的承认，体现出最高人民法院社会治理角色的定位，即超越具体纠纷向国家政策的维护、形成及规则之治的转变。

[4]从法规范层面来看，以船为家渔民的住家船并不属于《国有房屋上征收与补偿条例》等法律、法规的调整对象，但若单纯以《国家赔偿法》规定的赔偿金模式替代当事人选择“公租房”的居住保障模式，与公共政策中所确立的新建、翻建、扩建、修缮加固、补助购房、统筹安置、综合安置等一般惯例不相符。

在“无法可依”的情况下，通过参考公共政策之方式以弥补既有法律空白，可以达到司法裁判追求社会效果之目的，切实维护渔民权益。

（二）被强拆住家船的渔民理应具有补偿方式选择权

当船舶作为特殊动产面临违法征收，尤其是船舶上承载着渔民的居住权益时，其所有权人是否可以同房屋所有权人一样，享有补偿安置方式的选择权，需从解释论的角度进行分析。

第一，给予渔民补偿安置方式选择权合乎法律、法规之目的与精神。拉伦茨认为：“如果法律的目标存在于经济政治的领域内，那么就应该以最能达到经济政治的目标解释法律。目的论解释意指依可得认识的规整目的及根本思想而为之解释。在个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。”

[5]从补偿方式选择权的规范目的来看，作为检验所有权保护制度有效性的试金石，旨在充分保障被征收人合法权益，使其基本生活能力不因征收而降低，与此同时充分尊重被征收人意思表示，获得与行政机关讨价还价的能力。

[6]对此一方面，以船为家的渔民基本居住并不依赖房屋等不动产，绝大多数收入低且不稳定，社会保障不完善，属于困难群体中的困难群体。

[7]且渔民背靠水域从事捕捞、水产养殖等工作，也不具有上岸安居的生活经验，故举重以明轻，承认困难渔民上岸安居安置方式的选择权，应是法律、法规应有之义。

另一方面，船舶虽然是特殊动产，但因其承载着特殊的生存居住利益，故在个案的利益衡量中应当被司法机关和行政机关纳入考量。

第二，给予渔民补偿安置方式选择权合乎征收补偿法律、法规公平合理补偿原则。

《民法典》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”该条相较于《物权法》第42条所确立的征收原则有重大进步。

合理性考量的纳入意味着需要在厘定补偿范围时，思考何种补偿方式具有实质公平性。具体而言，应优先确定对被征收人合法权益最为有利的补偿方式。如果产权调换更有利于被征收人，则应优先推定为补偿方式。

[8]本案中，刘某关于居住权益直接赔偿诉求是判令被告按照每月700元的标准赔偿原告租房损失，一审法院判决酌定以每月按500元计算房租损失。

但从住建部门的《指导意见》来看，其并没有设定房租损失的保障标准，但对渔民上岸安置的基本补助标准是60平米，在此基础上各地户型可根据渔民意愿、经济实力和实际情况适当调整。

安徽省《长江流域重点水域禁捕和简历补偿制度实施方案》亦明确，应通过多种方式和途径，保障退捕渔民住有所居。故仅以房租损失赔偿当事人损失难以符合法律、法规所确立的公平合理补偿原则。

三、行政赔偿案件中诉判同一与实质性化解的协调

本案中，法院通过公共政策考察渔民上岸安居需要满足的目的，在行政赔偿诉讼中没有严格遵循诉判同一原则，本质上是为实质化解本案纠纷考虑。“行政争议的实质性解决，要求人民法院在办案过程中着眼于当事人的实质诉求，以践行能动司法为手段，实现案结事了为目标，力求实质正义与形式正义的统一。”

[9]本案作为行政赔偿诉讼，一审法院严格按照诉判同一原则，在当事人申请房租损失时，也判令行政机关支付房租损失赔偿金，维护了诉讼的形式正义，反观二审法院，则超越了赔偿请求，判决龙子湖区政府于90日内对刘某的居住保障作出处理决定，更加维护实质公正。

故而，本案涉及在行政赔偿诉讼中，如何通过司法判决方式实现能动司法，实现诉判同一与实质性化解行政争议的协调，树立独立和权威相统一的司法体系。

（一）诉判同一视野下赔偿金模式的缺陷

在行政诉讼中，诉判同一原则之要求使得法院的判决不能超出原告诉讼请求的范围限制，该原则内涵之一包括判决方式的同一型，即原告主张的判决方式与法院判决适用的判决方式保持一致。

从德国对于行政诉讼类型的分类来看，对于主观权利救济可以实现诉判同一，对于客观法秩序维护则难以实现诉判同一。

[10]所谓主观诉讼，是指当事人的主观法律地位系意思表示所创造的法律地位，具有特殊性和暂时性，只能为个别指定的人所引用。行政赔偿的完全管辖权诉讼即属于典型的主观诉讼。

[11]从原理上，法院需要严格从形式意义上依照《国家赔偿法》的规范模式进行裁判。依据《国家赔偿法》第32条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

由此，因冠以“赔偿”之名，国家赔偿以金钱给付作为主要方式，反应在本案中，若依据诉判同一原则，原告的居住权益保障主要通过房租损失赔偿金来保障。

但是，单一的金钱赔偿本身即存在一定弊端。第一，金钱赔偿无法完全满足国家赔偿损害救济的指导原则，即通过救济使得受害人处于如同损害未曾发生的状态之中。

第二，金钱赔偿暗含较强的价值属性，暗示一切损害都可以通过金钱进行弥补，金钱本身代表着一种事实状态，无涉正义，无法决定是非曲直，万事皆以金钱作为赔偿，有违实质正义之形象。

第三，金钱赔偿只有在恢复原状难为或不可为时，才能表现出较强的适应性。

例如，在一般强拆房屋案件中，恢复原状往往需要耗费行政机关大量的人力、物力、财力，而且还伴随着新房样式、价款评估等问题，故采金钱赔偿为较佳方案。

[12]第四，诉判同一原则存在的例外使得法院需要在个案中考虑公共利益与个体利益的平衡，考虑当事人的诉讼请求能力，但赔偿判决本身的特殊性使得法院难以超越金钱给付的诉讼请求，对如何实质性化解争议再行斟酌。

本案中，渔民住家船被强拆很难参照《条例》的规定，按照一般房屋的价值评估程序对渔民损失作出认定，且本案在案证据使得法官难以确定保障标准，房租损失之具体数额的判定很大程度上依赖于法官的主观认识，径行作出赔偿给付判决，难以实质性解决渔民上岸安居的问题。

（二）履职判决：赔偿诉讼中化解纠纷的判决方式

从既往判决来看，当事人在行政机关没有完全履行裁量权的情况提起金钱补偿的一般给付之诉，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先行协商解决。

作出这种要求，系基于行政首次判断权原则，即对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。如果司法机关过早介入，就会有代替或者干预行政权行使的嫌疑，因此不能直接起诉。

[13]但此种判决方式并不约束行政赔偿判决，尤其是在行政机关行为已被确认违法的前提之下。

本案中，行政机关强拆行为已被复议机关确认违法并撤销，渔船被拆解后的补偿方案亦被一并撤销，当事人在行政机关还未重新作出补偿方案的情况下提起行政赔偿诉讼。

一方面，如若法院按照当事人的诉讼请求，作出给付型判决，虽然表面上可以一次性解决赔偿申请人和义务机关之间的赔偿纠纷，但也无法切实解决渔民上岸安居的现实问题，切断了当事人有效沟通、讨价还价的可能性，还会在行政机关没有行使裁量权的情况下提前介入，越俎代庖，以司法权干预行政权。

另一方面，如果直接径行驳回当事人诉讼请求，不仅缺乏法律支撑，也难以督促行政机关依法保障渔民上岸安居，履行相应的法定职责，有利于一次性解决行政争议。博登海默认为，法律是人们所要求的秩序价值与公正价值的综合体，旨在创设一种正义的社会秩序。

[14]本案二审法院作出履职型判决，恰好反应秩序价值与公正价值的结合，在司法介入与司法尊让的博弈中谋取一个平衡点，不过多干预行政机关的后续处理，但也输出相应的价值倾向：“如其岸上确无住房且符合以船为家渔民上岸安居条件，则应参照上述文件规定，选择适当方式保障其基本居住需求。”

故而，以履职型判决替代赔偿金给付判决，有利于后续赔偿工作的具体开展，让当事人充分沟通，在行政赔偿案件中推进实质性化解行政争议。